L’accesso agli atti militari alla luce delle ultime sentenze e delle prassi giurisprudenziali

(di Antonino Lombardi)
06/09/22

Negli ultimi mesi si sono susseguite diverse sentenze ed aggiornamenti giurisprudenziali in merito all’accesso agli atti nelle amministrazioni militari. Sulla scorta di questi, vogliamo soffermarci su alcuni aspetti.

Con una sentenza dello scorso luglio, i giudici amministrativi hanno voluto ribadire alcuni principi che regolano l’accesso agli atti da parte dei militari che abbiano necessità di conoscere determinati documenti che considerano utili o risolutivi nell’esperimento di ricorso. Stando alle modifiche della L.241/1990 apportate dalla L.15/2005, i giudici hanno affermato che la pubblicità e la trasparenza costituiscono la regola, mentre la secretazione dei documenti è l’eccezione. Qualora sussista, per i militari, un nesso tra la documentazione oggetto dell’istanza di accesso e le censure presentate nel ricorso, sono ammessi tutti i casi del c.d. accesso difensivo, senza indagare sulla concreta utilità che il documento potrebbe apportare in giudizio1.

Il Tar Lazio-Roma2, ha sostanzialmente bocciato le motivazioni del diniego del Ministero dell’Interno fondate sulle cause di esclusione “sicurezza pubblica e ordine pubblico”, “sicurezza nazionale”, “difesa e questioni militari” e “conduzione di indagini sui reati e il loro perseguimento” contenute nell’art. 5bis c.1 lettere a), b), c) e f), del d.lgs. 33/2013 con cui era stato esperito l’accesso civico generalizzato agli atti inerenti l’impiego e il ritiro dei militari nelle “zone rosse” nel periodo di lockdown.

Oggetto di un’altra sentenza (Tar Sicilia – Catania sentenza nr. 2225 del 09.08.2022), riguarda un soggetto che ha presentato un esposto al Comando della Guardia di Finanza per fatti illeciti che un finanziere avrebbe compiuto nei suoi confronti. I giudici amministrativi hanno sancito che costui non ha diritto di accedere agli atti del procedimento disciplinare avviato nei confronti del finanziere se non dimostra l’ effettiva “necessità” di tali documenti per difendere i suoi interessi giuridici.

Il Consiglio di Stato nel settembre del 2021 ha avallato la decisione del tribunale amministrativo il quale aveva confermato la legittimità del diniego emesso dall’amministrazione militare circa l’istanza di accesso di un ufficiale della marina militare, successivamente assolto, con la quale chiedeva di prendere visione e di estrarre copia dei "provvedimenti disciplinari assunti nei confronti dei militari ritratti in numerosi analoghi video presenti in rete”, elencando nella predetta istanza "a puro titolo esemplificativo" alcuni di questi video.

L’istituto della legge n. 241 del 1990 più studiato e più frequentemente vagliato dalla magistratura amministrativa è rappresentato dal diritto di accesso ai documenti, inteso sia come diritto a visionare atti, sia come diritto ad ottenerne copia. Per quanto riguarda il diritto di accesso con riferimento all’amministrazione militare trovano applicazione, ai sensi del comma sesto dell’art. 1 del Codice dell’ordinamento militare e dell’ art. 1024 del D.P.R. 90/2010, gli art. 10 e artt. 22 e seguenti della L. 241/1990 e, ai sensi dell’1024 cit., il D.P.R. 184/2006, cioè il regolamento recante disciplina in materia di accesso ai documenti amministrativi, e gli artt. 1048 e seguenti del D.P.R. 90/2010 che individuano i documenti dell’amministrazione militare sottratti al diritto di accesso ed infine il Testo unico sulla privacy.

Anche nell’amministrazione militare il diritto di accesso non è un’azione popolare, un controllo generalizzato dell’operato delle Pubbliche Amministrazioni, spettante a favore di qualsiasi cittadino ma è un diritto riconosciuto a favore sia del destinatario del provvedimento finale e del controinteressato all’adozione di tale provvedimento, il c.d. accesso interno ex art. 10 lettera a) della L.241/ 1990, sia a favore di tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso, il c.d. accesso esterno ex art. 22 comma primo lettera b) L.241/1990 nel testo novellato dalla legge n. 15 del 20053. Il cittadino legittimato all’accesso documentale deve quindi essere titolare di una situazione soggettiva giuridicamente rilevante (non necessariamente coincidente con un diritto o un interesse legittimo ma anche corrispondente ad una mera aspettativa o un interesse diffuso4) e deve essere portatore di un interesse diretto, concreto ed attuale, nozione ribadita dall’art. 2 del D.P.R. 184/2006.

Circa il primo requisito, interesse diretto, esso assume una duplice valenza, sia in punto di legittimazione che di interesse; deve ritenersi che la richiesta di accesso deve provenire dal diretto interessato al procedimento e non da altri (eccezione è la delega ad altro soggetto, ad esempio il difensore) e deve esserci un rapporto diretto tra documento richiesto e la tutela di una situazione soggettiva giuridicamente rilevante di cui l’istante, all’accesso, sia portatore5.

In ogni caso tale posizione sottostante legittimante l’accesso non deve, comunque, coincidere con un interesse meramente emulativo o frutto di semplice curiosità, né, tantomeno, può trattarsi di un mero generico interesse al controllo diffuso dell’azione amministrativa, un’azione popolare, come ribadisce l’art. 24 comma terzo della L.241/1990.

Nell’Amministrazione militare, restando impregiudicato il problema dell’eventuale segretazione del documento richiesto, è evidente l’esistenza di un interesse giuridicamente rilevante, concreto e personale nei seguenti e frequenti casi: richiesta di accesso agli atti del procedimento disciplinare nei confronti di un militare da parte di quest’ultimo; richiesta di accesso alla documentazione caratteristica e matricolare dei colleghi da parte di un ufficiale sfavorevolmente valutato in sede di avanzamento; richiesta di accesso da parte di un militare agli atti relativi all’istruttoria della propria domanda di trasferimento; richiesta di accesso agli atti del proprio fascicolo personale; richiesta di accesso da parte di un partecipante ad un concorso per l’accesso nelle Forze armate agli elaborati concorsuali, ad esempio, ai verbali interni concernenti le valutazioni che hanno portato alla bocciatura; richiesta di accesso, ad ispezione conclusa da parte di un militare agli atti dell’ispettore dell’Amministrazione della difesa che abbia effettuato un accertamento.

In base agli artt. 22 comma primo lettera d) e 25 comma secondo della legge n. 241 del 1990, l’interessato all’accesso deve inoltrare l’istanza all’Amministrazione che ha formato il documento o che lo detenga stabilmente (quindi tutti gli atti utilizzati dalla Pubblica Amministrazione e, dunque, anche eventuali atti di soggetti privati confluiti in un procedimento amministrativo). Ne consegue che all’Amministrazione militare possono essere inoltrate richieste di accesso non solo ad atti dalla stessa adottati ma anche ad atti adottati da altre Amministrazioni, ad esempio il Ministero della Giustizia, dell’Interno, Inpdap, ecc.

Presso ogni articolazione dell’Amministrazione militare, Esercito, Marina Militare, Aeronautica, comando generale dell’Arma dei Carabinieri, è presente un Ufficio relazioni con il pubblico. L’istanza di accesso potrà essere presentata, in alternativa all’ufficio che ha adottato l’atto o che lo detiene stabilmente, ove siano noti, presso l’U.r.p. che, se non si tratti di un documento inequivocabilmente accessibile già presso l’U.r.p. stesso, ad esempio la graduatoria di un concorso a cui l’istante abbia partecipato, provvederà a trasmetterla al competente ufficio, centrale o periferico.

I documenti richiesti devono, ovviamente, essere già esistenti, ove l’istanza, formulata ai sensi degli artt. 22 e seguenti della legge n. 241 del 1990, sia tesa ad ottenere informazioni e chiarimenti, sotto le mentite spoglie di un’istanza ex art. 22 della legge n. 241 del 1990, o a visionare atti non ancora elaborati o per i quali è ancora in corso l’istruttoria, la stessa non potrà essere accolta in quanto irricevibile6.

Riportiamo il caso di qualche anno fa in cui un brigadiere dei carabinieri a seguito di richiesta di trasferimento ai sensi ex art. 398 del Regolamento Generale dell'Arma ed ex art. 42-bis d.lgs. 151/2001, si è visto respingere la richiesta di accesso ai documenti consistenti nelle tabelle degli organici e nei movimenti di personale in entrata e uscita da Campania ed Emilia Romagna. Il Tar accoglie il ricorso ma il Consiglio di Stato afferma che è “infondato il primo motivo di diniego opposto dall'Arma alla domanda di accesso, in quanto quest'ultima non aveva affatto finalità esplorative, o ad un controllo generalizzato sull'operato dell'amministrazione di appartenenza, bensì ad una verifica, puntualmente ed esattamente circoscritta e delimitata dall'interesse del richiedente al trasferimento, sulla effettività delle esigenze organiche oppostegli”. Il collegio, inoltre, ammoniva l’amministrazione concludendo che “la legislazione in materia di accesso, oltre a soddisfare un generale requisito di trasparenza, "mira" a ridurre il contenzioso, evitando la deteriore prassi del passato…”7

Tra le questioni più spesso vagliate dalla magistratura amministrativa in ordine alla nozione di documento, va ricordata la tematica dell’accesso agli atti interni, pienamente accessibili ex art. 22, se non espressamente secretati, se formati o utilizzati dall’Amministrazione, ancorché, secondo la più recente giurisprudenza non utilizzati ai fini dell’attività con rilevanza esterna.

Tali atti interni, non aventi, cioè, capacità di incidere su situazioni giuridiche, sono assai numerosi nel corso di un’istruttoria procedimentale, ad esempio carteggi interni, pareri, valutazioni tecniche, verbali di un consiglio d’amministrazione, esposti, nullaosta, relazioni ispettive, ecc., e la loro visione può essere decisiva per l’interessato in considerazione della loro capacità di incidere sul provvedimento finale. Un vizio dell’atto interno, ad esempio si fonda su un dato di fatto erroneo, o su una testimonianza non veritiera o su una norma abrogata o male interpretata, potrebbe avere, se adeguatamente conosciuto, un effetto invalidante sul provvedimento finale.

Assai discusso è stato in passato il problema dell’accessibilità a documenti di natura privatistica. L’approdo interpretativo del Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria8 che aveva stabilito che erano accessibili anche gli atti di diritto privato della Pubblica Amministrazione ove teleologicamente collegati alla gestione, anche in via indiretta, di un servizio o alla cura dell’interesse pubblico, è stata oggi testualmente confermata dall’art. 22 comma primo lettera d), novellato ad opera della legge n. 15 del 2005, che offre, come visto, una definizione di documento amministrativo indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale9.

Il tema oggetto di discussione è vasto ed appassionante, come interessanti sono le considerazioni da effettuare circa le procedure e modalità di accesso. Le proporremo, eventualmente, in seguito.

1 Consiglio di Stato Sezione II, sentenza n. 5589/21

2 sez. I-ter, 3 giugno 2021 n. 6583

3 Scoca F.G., Diritto amministrativo, Giappichelli Editore, Torino, 2015 pag. 283

4 Chieppa R – Giovagnoli R.,Manuale di Diritto Amministrativo, pag. 681

5 Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 24 aprile 2012, n.7 in www.neldiritto.it

6 Sempre in riferimento all’ufficiale di marina (ripreso in passi di danza durante un giuramento), il Consiglio di Stato ha ritenuto che la formulazione dell'istanza di accesso agli ha in realtà finalità esplorativa asserendo, inoltre, che l'istanza si dimostra “preordinata a consentire un controllo generalizzato dell'operato della P.A.”. Un’ulteriore profilo emerge, sempre secondo il Collegio, “che dimostra il carattere esplorativo dell'accesso, in uno con la sua inammissibilità per avere esso ad oggetto un facere, anziché un dare: a ben vedere, infatti, l'odierna appellante mira non già ad ottenere copia di taluni provvedimenti, quanto ad ottenere delle informazioni e quindi dei dati, volendo in effetti sapere se, per gli episodi a suo dire analoghi a quello che la riguarda, siano stati o no instaurati procedimenti disciplinari a carico dei militari che vi abbiano preso parte. Ella dunque mira a provocare una risposta della P.A. su questo punto, che ovviamente auspica negativa, in modo da poter far valere una pretesa discriminazione a suo danno, il che sta a significare che con l'istanza di accesso intende stimolare la formazione di un nuovo atto della P.A., avente un certo contenuto (precisamente: la risposta alla sua istanza che non vi sono provvedimenti e/o atti del tipo di quelli richiesti). La fattispecie in esame può, dunque, essere ricondotta all'insegnamento giurisprudenziale secondo cui "è inammissibile l'istanza di accesso che presuppone un "facere" consistente nella redazione di appositi elenchi analitici di dati che, se pure ricavabili dagli atti, documenti e pezze d'appoggio di cui è in possesso la p.a., implicano l'effettuazione di attività nuove e ulteriori rispetto a quelle cui sono normalmente chiamate le strutture amministrative".

7 Consiglio di Stato Sezione IV Sentenza n. 489/2016

8 Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, 22 aprile 1999, n.5 in Il Foro italiano, n. 3, pag. 305

9 Scoca F.G.,Op. cit., pag. 28

Foto: U.S. Marine Corps

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